Pubblichiamo integralmente la sentenza del Tar di Latina con cui sono state revocate alla Mitilflegrea le autorizzazioni per realizzare un impianto di cozze al largo delle acque di Capratica di 305mila metri quadrati. 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9583 del 2017, proposto da

Comune di Fondi, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Patrizia Ferraro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Raso in Roma, via delle Fornaci 38;

contro

Regione Lazio, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Angela Mariani, domiciliata ex lege in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Agenzia delle Dogane, Agenzia del Demanio - Direzione Regionale Lazio, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Ufficio delle Dogane di Gaeta, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per il Lazio l'Abruzzo e la Sardegna - Roma, Capitaneria di Porto di Gaeta, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Soc. Coop. Mitilflegrea e Comune di Sperlonga, non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:

Recchia Jessica, rappresentata e difesa dall'avv. Marcello Anastasio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Gian Giacomo Porro n. 26;

per l'annullamento

della Determinazione n. G09852 del 13 luglio 2017 della Direzione Regionale Agricoltura e Sviluppo Rurale, Caccia e Pesca della Regione Lazio;

della Determinazione n. G02622 del 21 marzo 2016 della Direzione Regionale Agricoltura e Sviluppo Rurale, Caccia e Pesca della Regione Lazio;

della Determinazione n. G03440 dell’8 aprile 2016 della Direzione Regionale Agricoltura e Sviluppo Rurale, Caccia e Pesca della Regione Lazio;

 

della nota prot. n. 039607 del 26 gennaio 2015 della Direzione Regionale delle Infrastrutture, Ambiente e Politiche Abitative, Area Sistemi Naturali;

della nota prot. n. 80013GR/04/21 del 13 febbraio 2015 della Direzione Regionale Agricoltura e Sviluppo Rurale, Caccia e Pesca, Area Economia Ittica e Gestione Sostenibile delle Risorse;

della nota prot. n. 680937/GR/04/22 del 10 dicembre 2015 dell'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Ufficio delle Dogane di Gaeta, Area Verifiche e Controlli Antifrode;

della nota prot. n. 29117 dell'11 dicembre 2015 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per il Lazio Abruzzo e Sardegna, Ufficio 2 Tecnico ed OO.MM;

della nota prot. n. 669703GR/04/22 del 3 dicembre 2015 della Direzione Regionale Agricoltura e Sviluppo Rurale, caccia e Pesca, Area Politiche di Mercato e Organizzazione delle Filiere, Progettazione Integrata;

del verbale della Conferenza di Servizi Decisoria del 10 dicembre 2015;

della nota prot. 0162400 del 29 marzo 2017 della Direzione Regionale Agricoltura e Sviluppo Rurale, caccia e Pesca, Area Politiche di Mercato e Organizzazione delle Filiere, Progettazione Integrata;

di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e coordinato, anteriore e conseguente, conosciuto e non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e della Capitaneria di Porto di Gaeta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice la dott.ssa Laura Marzano;

Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2018, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 12 settembre 2017 il Comune di Fondi ha impugnato, unitamente a tutti gli atti presupposti, la Determinazione n. G09852 del 13 luglio 17 della Direzione Regionale Agricoltura e Sviluppo Rurale, Caccia e Pesca della Regione Lazio, pubblicata sul B.U.R.L. n. 60 Supplemento n. 2 del 27 luglio 17, avente ad oggetto il rilascio di concessione demaniale marittima alla Mitilflegrea Soc. Coop. a r.l., di uno specchio acqueo di complessivi mq 305.000 antistante il territorio del Comune di Fondi e del Comune di Sperlonga, a scopo di mitilicoltura.

Si sono costituiti in giudizio sia il Ministero delle Infrastrutture sia la Regione Lazio per resistere al gravame, quest’ultima, in particolare, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per tardività, essendo stato notificato in data 13 settembre 2017, oltre i termini di legge.

Si è, altresì, costituita l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli per la Capitaneria di Porto di Gaeta, facendo presente di non aver adottato alcun atto lesivo per il Comune ricorrente e chiedendo di essere estromessa dal giudizio.

Con ordinanza n. 6074 del 15 novembre 2017 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare.

Con atto notificato il 31 gennaio 2018 ha spiegato intervento ad adiuvandum Recchia Jessica, in qualità di gestore di una attività balneare di natura turistico ricreativa, sita nel tratto di litorale marittimo prospiciente lo specchio acqueo oggetto dell’impugnata concessione.

In vista della trattazione del merito il Comune ricorrente, la Regione Lazio e l’interveniente hanno depositato scritti conclusivi e repliche.

La Regione Lazio, in particolare, ha eccepito l’inammissibilità dell’atto di intervento ad adiuvandum di Recchia Jessica, poiché, in quanto titolare di un interesse diretto, l’interveniente avrebbe dovuto impugnare autonomamente gli atti nei termini decadenziali di legge.

All’udienza pubblica del 6 aprile 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. La Soc. Coop. Mitilflegrea a r.l., in data 8 ottobre 2014 chiedeva alla Regione Lazio – Direzione Agricoltura, Caccia e Pesca, il rilascio di concessione di aree demaniali marittime a scopo di allevamento mitili su uno specchio acqueo di superficie complessiva di mq. 305.000, indicata come facente parte del territorio del Comune di Sperlonga.

La Direzione Regionale, con nota del 13 febbraio 2015, trasmetteva la suddetta domanda ed i relativi allegati al Comune di Sperlonga nonché alla competente Capitaneria di Porto di Gaeta, affinchè provvedessero alla necessaria pubblicazione, per un periodo di 20 giorni, nei rispettivi Albi pretori.

Con successiva nota del 3 dicembre 2015, sostitutiva di altra precedente nota del 30 novembre 2015, veniva indetta la Conferenza di servizi cui venivano convocati: la Capitaneria di Porto di Gaeta, l’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale del Lazio, l’Ufficio delle Dogane di Gaeta e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Lazio- Abruzzo e Sardegna.

Di tale indizione venivano, altresì, notiziati la società richiedente e il Comune di Sperlonga, il quale, nelle more, con Deliberazione di G.M. n. 16 del 20 marzo 2015, aveva già espresso parere contrario.

Alla Conferenza di servizi, tenutasi in data 10 dicembre 2015, si dava atto dei pareri favorevoli della Direzione Ambiente Sistemi Naturali (del 26 gennaio 2015), dell’Agenzia delle Dogane (del 10 dicembre 2015) e della Capitaneria di Porto di Gaeta la quale, per la precisione, con nota del 9 dicembre 2015 pervenuta alla Regione l’11 dicembre successivo, non aveva reso parere favorevole ma aveva evidenziato tra l’altro che “è emerso che lo specchio acqueo richiesto in concessione è ubicato dinanzi al litorale del Comune di Fondi, oltre il confine nord del Comune di Sperlonga” e aveva segnalato la necessità di “prevedere il coinvolgimento del comune territorialmente competente, che, invece, non risulta essere destinatario della corrispondenza” invitando la Direzione Regionale ad aggiornare i lavori della convocata Conferenza di Servizi.

Con Determinazione n. G02622 del 21 marzo 2016 (nelle cui premesse si parla del Comune di Terracina) e con altra Determinazione n. G03440 dell’8 aprile 2016 (di modifica e integrazione della precedente), la Regione autorizzava la Mitilflegrea all’occupazione anticipata dello specchio acqueo richiesto in concessione, per un’estensione questa volta indicata in mq. 350.000, ma ancora definita come antistante il Comune di Sperlonga.

Nelle more della definizione del procedimento entrava in vigore la Legge Regionale n. 8 del 20 giugno 2016, avente ad oggetto “Interventi di valorizzazione delle dimore, ville, complessi architettonici, parchi e giardini di valore storico e culturale della Regione Lazio e disposizioni a tutela della costa laziale”, il cui art. 11, ai commi 4, 5 e 7, prevede espressamente che, per tutti i procedimenti non ancora conclusi alla data di entrata in vigore della legge, ai fini del rilascio o del rinnovo della concessione demaniale ad uso acquacoltura in mare, debba partecipare alla Conferenza dei servizi e ivi esprimere parere anche l’Amministrazione comunale competente con riferimento allo specchio acqueo richiesto in concessione.

Pur risultando ancora pendente il procedimento, la Direzione Regionale non convocava alla Conferenza di servizi i Comuni interessati ma chiedeva il parere tecnico di cui all’art. 11, comma 5, della citata normativa al Comune di Sperlonga in data 7 luglio 2016 e al Comune di Fondi in data 29 marzo 2017, quivi allegando la sola relazione tecnica della Mitilflegrea, nella quale si individua lo specchio acqueo come ricadente nel territorio del solo Comune di Sperlonga.

Il Comune di Fondi non forniva riscontro.

Infine, la Direzione Regionale Agricoltura e Sviluppo Rurale, Caccia e Pesca, adottava la Determinazione n. G09852 del 13 luglio 2017, pubblicata sul B.U.R.L. del 27 luglio 2017, con la quale concedeva alla Mitilflegrea uno specchio acqueo nominale di mq. 305.000 indicandolo questa volta come antistante il Comune di Sperlonga e il Comune di Fondi, a scopo di mitilicoltura.

Il Comune di Fondi, realizzato che lo specchio d’acqua interessato dalla concessione ricadeva, invece, interamente nel proprio territorio, con nota del 1 agosto 2017 diffidava la Regione a revocare la Determinazione n. G09852 del 13 luglio 2017, presentando contestualmente richiesta di accesso agli atti.

Eseguito l’accesso agli atti in data 16 agosto 2017, il Comune di Fondi con nota del 17 agosto 2017 reiterava la richiesta di revoca della concessione e, con successiva nota del 17 agosto 2017, segnalava alla Direzione Regionale Agricoltura di non aver mai espresso parere favorevole ed evidenziava la discrasia tra quanto riportato nella Determinazione n. G09852 del 13 luglio 2017, in cui si parla di un’area di mq. 305.000, e quanto riportato nella rappresentazione grafica ivi allegata, ove l’area viene indicata con una superficie di mq. 350.000.

Rimasta inevasa tale ultima richiesta, il Comune di Fondi interponeva gravame.

3. Il ricorso è affidato a cinque motivi, di eccesso di potere e violazione di legge, con cui il Comune di Fondi formula le seguenti censure.

1) In violazione dell’art. 11, commi 4, 5 e 7, L.R. n. 8 del 20 giugno 2016, la Direzione Regionale Agricoltura non avrebbe reso partecipe il Comune di Fondi del procedimento volto a definire la domanda di concessione presentata dalla Soc. Mitilflegrea, non inviando la richiesta di pubblicazione sull’Albo Pretorio dell’istanza in discorso, né svolgendo alcuna attività istruttoria sull’esatta ubicazione del realizzando impianto di allevamento, né infine invitando il Comune di Fondi alla Conferenza di servizi, nonostante la Capitaneria di Porto di Gaeta avesse, già dal 9 dicembre 2015, rilevato l’errore sull’ubicazione dell’impianto e chiesto il rinnovo della Conferenza al fine di consentire la partecipazione del Comune pretermesso.

Inoltre la Direzione Regionale non solo non avrebbe preso atto del proprio errore ma avrebbe addirittura qualificato come parere positivo quanto espresso dalla Capitaneria di Porto.

Infine, quando finalmente ha richiesto il parere al Comune di Fondi, ossia dopo circa tre anni dalla presentazione della domanda da parte della Mitilflegrea, la Regione ha allegato solo un elaborato tecnico e grafico che indica il Comune di Sperlonga quale ente territorialmente interessato, senza fornire gli elementi necessari, anche progettuali, per consentire all’ente di esprimere il proprio parere tecnico “in merito alla compatibilità dell’impianto con le attività turistiche ed economiche presenti nell’area nonché in merito alla conservazione del paesaggio naturale e costiero”, come espressamente disposto dalla normativa in questione.

In ogni caso per il rilascio di una simile concessione sarebbe stato opportuno e doveroso indire una gara ad evidenza pubblica.

2) L’art. 11, commi 2 e 3, L.R. n. 8 del 20 giugno 2016, prevede che “La Giunta regionale, entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, redige la pianificazione dello spazio marittimo come stabilito dalla direttiva 2014/89/UE.”

La Regione, invece, non risulta aver provveduto a redigere il piano dello spazio marittimo, nonostante nel frattempo sia intervenuto il D.Lgs. n. 201 del 17 ottobre 2016, di recepimento della Direttiva 2014/89/UE, pertanto la Regione avrebbe dovuto attendere la redazione del suddetto Piano che, oltre a stabilire la distribuzione spaziale e temporale dei nuovi impianti di acquacoltura e piscicoltura, impone, per detti impianti, la Valutazione Ambientale Strategica (VAS) e la Valutazione di Incidenza Ambientale (VIA): ciò anche tenuto conto che l'area interessata dalla concessione impugnata risulta ubicata in adiacenza al Sito di Importanza Comunitaria (SIC) IT6000014, denominato “Fondali tra Terracina e Lago Lungo”.

Ciò posto, nel caso di specie sarebbe del tutto illegittima la mancata valutazione sull’impatto ambientale di un allevamento come quello assentito, per una superficie di mq. 305.000, del tipo “filare long line” che è formato da corpi morti in calcestruzzo ancorati al fondale e da cime in nylon sospese a mezzo galleggianti, fortemente impattanti sui fondali protetti; tanto in spregio all’interesse pubblico, costituzionalmente tutelato, alla conservazione e valorizzazione dell’ambiente marino.

3) Lo specchio acqueo concesso è ubicato dinanzi al litorale del Comune di Fondi, in una zona interessata dalla recente approvazione del Piano di Utilizzazione dell’Arenile (PUA), avvenuta con Deliberazioni di C.C. n. 58 del 1luglio 2011, n. 2 del 23 gennaio 2012 e n. 11 del 27 marzo 2013, in esecuzione delle quali il Comune di Fondi in tale area ha recentemente dato in concessione, tramite bando pubblico, n. 23 aree demaniali per finalità turistico-ricreative, da adibire ad attività di “spiaggia attrezzata” che in tal modo risultano gravemente danneggiate.

4) Sarebbe palese il difetto di istruttoria e la contraddizione intrinseca fra atti dal momento che la Determinazione n. G09852 del 13 luglio 2017 concede alla Soc. Coop. Mitilflegrea a r.l. uno specchio acqueo asseritamente ubicato dinanzi al Comune di Sperlonga della superficie di mq. 305.000 laddove la cartografia ivi allegata indica invece un’area di mq. 350.000 che insiste dinanzi al Comune di Fondi.

5) Identico errore sarebbe ravvisabile nella Determinazione n. G02622 del 21 marzo 2016, poi sostituita ed integrata con Determinazione n. G03440 dell’8 aprile 2016, con cui è stata autorizzata, ai sensi dell’art. 38 del Codice della Navigazione, l’occupazione anticipata dello specchio acqueo richiesto in concessione, ai fini della sperimentazione per la classificazione delle acque, per di più in totale assenza di ragioni di urgenza.

 

In proposito il Comune ricorrente richiama la sentenza n. 257/2017 di questa Sezione (con la quale è stato accolto il ricorso proposto avverso il provvedimento di occupazione anticipata rilasciato alla stessa Soc. Coop. Mitilflegrea per un allevamento di molluschi balivi nello specchio acqueo antistante il Comune di Terracina), in cui si precisano le ragioni per cui non è giustificata l’anticipata occupazione di tutta l’area oggetto della domanda.

4. In via preliminare va esaminata la questione concernente l’ammissibilità o meno dell’intervento ad adiuvandum spiegato da Recchia Jessica.

4.1. Per un migliore inquadramento giuridico della questione deve ricordarsi che l’art. 28, commi 1 e 2, c.p.a. disciplina l’intervento distinguendo quello del contraddittore necessario pretermesso e quello delle altre parti che via abbiano interesse (sia ad opponendum che ad adiuvandum).

Quest’ultimo tipo di intervento è consentito a chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, e abbia interesse al giudizio.

Quanto alla identificazione del titolo legittimante l’intervento adesivo e, dunque, alla definizione dell’interesse che consente l’ingresso nel giudizio del terzo, la Sezione osserva, sulla scorta di consolidati orientamenti e precedenti specifici (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 29 novembre 2017, n. 5597; Cons. Stato, Ad. plen., n. 23/2016; n. 9 del 2015; n. 1 del 2015; n. 2 del 1996; Sez. III, n. 442 del 2016; Sez. V, n. 1640 del 2012; sez. V, n. 1445 del 2011; Sez. IV, n. 8363 del 2010; Sez. IV, n. 5244 del 2009), che:

a) l’indagine deve essere condotta in astratto, in base alla effettiva causa petendi quale si desume dal complesso delle affermazioni del soggetto che agisce in giudizio, e non già in concreto all’esito del giudizio;

b) due sono i requisiti che devono essere soddisfatti per la configurabilità dell’intervento adesivo dipendente: I) il primo, di carattere negativo, si traduce nella alterità dell’interesse vantato dall’interventore rispetto a quello che legittimerebbe alla proposizione del ricorso in via principale; l’intervento è volto, infatti, a tutelare un interesse diverso ma collegato a quello fatto valere dal ricorrente principale, con la conseguenza che la posizione dell’interessato è meramente accessoria e subordinata rispetto a quella della corrispondente parte principale; II) il secondo requisito, di ordine positivo, esige che l’interventore sia in grado di ricevere un vantaggio, anche in via mediata e indiretta, dall’accoglimento del ricorso principale;

c) pertanto, è inammissibile l’intervento ad adiuvandum spiegato nel processo amministrativo da chi sia ex se legittimato a proporre direttamente il ricorso giurisdizionale in via principale, considerato che in tale ipotesi l’interveniente non fa valere un mero interesse di fatto, bensì un interesse personale all’impugnazione di provvedimenti immediatamente lesivi, che deve essere azionato mediante proposizione di ricorso principale nei prescritti termini decadenziali.

4.2. Nel caso di specie, dalla lettura del contenuto dell’atto di intervento e delle conclusioni ivi rassegnate, si evince che l’interveniente ha insistito per l’accoglimento del ricorso del Comune di Fondi, riportandosi a tutte le censure ivi dedotte, al fine di ottenere l’annullamento di tutti gli atti impugnati con il ricorso principale.

L’intervento spiegato, pertanto, non soddisfa alcuno degli anzidetti requisiti, giacché difettano sia la posizione di alterità dell’interesse vantato dalla parte interveniente rispetto a quello che legittimerebbe alla proposizione del ricorso in via principale, sia la natura accessoria e subordinata del vantaggio che essa riceverebbe dall’accoglimento del ricorso principale: la parte interveniente, infatti, ha inteso perseguire lo stesso effetto utile derivante dall’ipotetico accoglimento del ricorso principale, ovvero l’annullamento degli atti che hanno condotto alla impugnata concessione in favore di Mitilflegrea, effetto che essa avrebbe dovuto perseguire in via autonoma con ricorso principale.

Ne deriva, pertanto, l’inammissibilità dell’intervento adesivo spiegato da Recchia Jessica.

5. Ancora in via preliminare deve essere respinta l’eccezione di irricevibilità dl ricorso per tardività, sollevata dalla Regione.

Invero la Determinazione G09852 del 13 luglio 2017 è stata pubblicata sul BURL del 27 luglio 2017, pertanto da tale data iniziava a decorrere il termine di legge per impugnare.

Ciò posto, il ricorso è stato portato all’UNEP della Corte di Appello di Roma per la notifica in data 11 settembre 2017, dunque risulta tempestivo anche a prescindere dalla sospensione feriale dei termini di cui all'art. 1, L. n. 742/1969, anch’essa comunque da computare.

6. Passando all’esame del merito, il ricorso è fondato e va accolto.

I motivi possono essere esaminati congiuntamente essendo le questioni ivi dedotte strettamente connesse tra loro.

Oggetto di impugnativa è la Determinazione n. G09852 del 13 luglio 17 della Direzione Regionale Agricoltura e Sviluppo Rurale, Caccia e Pesca della Regione Lazio, pubblicata sul B.U.R.L. n. 60 Supplemento n. 2 del 27 luglio 17, avente ad oggetto il rilascio di concessione demaniale marittima alla Mitilflegrea Soc. Coop. a r.l., di uno specchio acqueo di complessivi mq 305.000 antistante il territorio del Comune di Fondi e del Comune di Sperlonga, a scopo di mitilicoltura.

La parte ricorrente in sintesi lamenta che il provvedimento sarebbe lesivo per l’interesse del Comune, il cui litorale è interessato da attività turistico balneari di pregio, la cui attrattività risulterebbe fortemente compromessa dall’allevamento di mitilicoltura autorizzato e, pertanto, si duole di non essere stato minimamente coinvolto nel procedimento de quo, nel quale avrebbe reso evidentemente motivato parere negativo.

La denunciata pretermissione, già di per sé illegittima, sarebbe ulteriormente grave dal momento che la Capitaneria di Porto di Gaeta, non appena informata, aveva evidenziato le lampanti discrasie risultanti dagli atti e non rilevate dalla competente Direzione regionale e la necessità di coinvolgere il Comune di Fondi.

La gravità della sottovalutazione del ruolo del Comune di Fondi sarebbe ancora più marcata dopo l’entrata in vigore della Legge Regionale n. 8/2016, il cui art. 11 prescrive espressamente che, per tutti i procedimenti non ancora conclusi alla data di entrata in vigore della legge, ai fini del rilascio o del rinnovo della concessione demaniale ad uso acquacoltura in mare, debba partecipare alla Conferenza dei servizi e ivi esprimere parere anche l’Amministrazione comunale competente con riferimento allo specchio acqueo richiesto in concessione.

7. Le suesposte censure sono tutte fondate.

La Regione Lazio non ha svolto difese in ordine alle puntuali doglianze del Comune ricorrente, limitandosi a rivendicare, in entrambe le memorie depositate, di essere l’unico ente cui compete la gestione dei beni del demanio marittimo e il rilascio delle concessioni sullo specchio acqueo, mentre ai comuni spetta il rilascio, rinnovo e la revoca di concessioni sul solo litorale marittimo quando l’utilizzazione abbia finalità turistico-ricreative.

Osserva il Collegio che le argomentazioni difensive dell’amministrazione sono ininfluenti ai fini del decidere atteso che, nel caso di specie, non è affatto in contestazione la titolarità del potere di rilasciare concessioni sullo specchio acqueo del litorale laziale, vertendo, viceversa, la controversia sul non corretto esercizio del suddetto potere e sulle ricadute negative dell’attività regionale sugli interessi specifici demandati alla cura del Comune, quali la balneazione e la promozione delle attività turistiche sul litorale.

Invero dette attività devono ritenersi appetibili e idonee ad alimentare il richiamo turistico della località comunale, se ne è salvaguardata non solo la gradevolezza paesaggistica ma anche il reale habitat naturale, che, allo stato, si colloca a un grado sicuramente rilevante, tenuto conto che lo specchio acqueo antistante il Comune di Fondi, interessato dall’impianto in discorso, oltre che notoriamente caratterizzato da propri profili estetici, ambientali e naturalistici di sicura rilevanza, è anche prospiciente il sito di importanza comunitaria (SIC) IT6000014, denominato “Fondali tra Terracina e Lago Lungo”.

7.1. Nella vicenda in esame vengono, infatti, in evidenza plurime circostanze di fatto, affermate e documentate dal Comune ricorrente, che sono rimaste non contestate dalla Regione Lazio.

La prima è che al Comune di Fondi nulla è mai stato comunicato, dalla data dell’istanza di Mitilflegrea (8 ottobre 2014) fino alla richiesta del parere tecnico di cui all’art. 11, comma 5, L.R. n. 8 del 20 giugno 2016 (29 marzo 2017).

In proposito il Collegio rileva che, se è vero, come affermato dalla difesa regionale, che l’amministrazione non era formalmente onerata, almeno fino all’entrata in vigore della L.R. n. 8/2016, di alcuna comunicazione, sta di fatto che la competente Direzione ha comunque ritenuto l’opportunità di coinvolgere altri enti, tanto da effettuare la comunicazione sia al Comune di Sperlonga sia alla Capitaneria di Porto di Gaeta con nota del 13 febbraio 2015 (doc. 11 del fascicolo di parte ricorrente), perché provvedessero alla pubblicazione dell’istanza sui relativi Albi pretori per eventuali osservazioni.

Ciò posto, deve rilevarsi che se la Direzione regionale competente avesse esaminato con la doverosa attenzione l’istanza di Mitilflegrea e i relativi allegati, prima di inviarli alle varie amministrazioni da coinvolgere, avrebbe senz’altro realizzato che lo specchio d’acqua richiesto in concessione era antistante il Comune di Fondi e non, se non in minima parte, quello del Comune di Sperlonga, come poi ammesso nell’impugnato provvedimento concessorio.

Ne sarebbe certamente conseguito l’invio della documentazione completa da subito anche al Comune di Fondi, quanto meno perché curasse gli stessi adempimenti richiesti al Comune di Sperlonga e alla Capitaneria di Porto di Gaeta.

Un attento esame della documentazione avrebbe altresì consentito di verificare l’esatta estensione dello specchio acqueo concedendo, fissandone una volta per tutte l’ampiezza in mq 305.000 (come da domanda - docc. 6 e 7 id.) ovvero in mq 350.000 (come sembrerebbe risultare di fatto): ulteriore circostanza questa, non contestata dalla Regione.

 

7.2. Deve anche rilevarsi che, nella prima convocazione della Conferenza di Servizi, prot. 659910 del 30 novembre 2015 (doc. 12 id.), da tenersi il 10 dicembre 2015, la stessa Direzione Regionale fa riferimento ad una presunta domanda di Mitilflegrea su uno specchio d’acqua di mq 500.000 antistante il Comune di Terracina, pur avendo allegato gli atti corretti, tanto da aver inviato nuova convocazione in data 3 dicembre 2015, sostitutiva della precedente (doc. 15 id.).

Da quanto descritto emerge con tutta evidenza la superficialità con cui è stata condotta l’istruttoria sull’istanza in discorso da parte della competente Direzione regionale, la quale non si è avveduta dei richiamati profili fattuali, quali l’estensione e l’ubicazione dell’allevamento realizzando, invece prontamente rilevati dalla Capitaneria di Porto di Gaeta.

Quest’ultima infatti, con nota prot. n. 24448 del 9 dicembre 2015, protocollata in Regione l’11 dicembre 2015, segnalava alla Direzione Regionale Agricoltura e Sviluppo Rurale, Caccia e Pesca della Regione Lazio, indirizzandola per conoscenza agli altri partecipanti alla Conferenza, che “da un più attento esame della relazione tecnica e della cartografia allegata, è emerso che lo specchio acqueo richiesto in concessione è ubicato dinanzi al litorale del Comune di Fondi, oltre il confine nord del Comune di Sperlonga”.

Aggiungeva che la Conferenza di servizi “dovrebbe prevedere il coinvolgimento del comune territorialmente competente, che, invece, non risulta essere destinatario della corrispondenza” e invitava la Direzione Regionale ad aggiornare i lavori della Conferenza di servizi, per consentire al Comune di Fondi la prescritta partecipazione “attese le implicazioni del progetto con riguardo ai potenziali usi futuri del litorale di giurisdizione” (doc. 18 id.).

La competente Direzione regionale, viceversa, ha totalmente ignorato i suddetti rilievi.

7.3. Nel verbale della Conferenza di servizi datato 10 dicembre 2015 (doc. 16 id.), infatti, si dava atto dei pareri della Direzione Ambiente Sistemi Naturali (del 26 gennaio 2015), dell’Agenzia delle Dogane (del 10 dicembre 2015) e della Capitaneria di Porto di Gaeta.

Quest’ultima comunicazione, del cui contenuto si è detto, inviata il giorno prima della Conferenza di Servizi, risulta in realtà protocollata in Regione in data 11 dicembre 2015, ossia il giorno dopo la suddetta seduta della Conferenza.

Ciononostante nel verbale, datato appunto 10 dicembre 2015 (ma evidentemente redatto in data successiva), si dà atto della ricezione della suddetta nota, come detto pervenuta il giorno dopo, ma non se ne menziona affatto il contenuto, attribuendole sostanziale portata di parere favorevole, tanto che, in meno di due ore (apertura 10,30, chiusura 12,15), la Conferenza di servizi è stata dichiarata conclusa con esito favorevole, in totale assenza di motivazione.

Nello stesso verbale, inoltre, non si menziona neanche la Deliberazione di G.M. n. 16 del 20 marzo 2015 con cui il Comune di Sperlonga aveva espresso, fin da allora, motivato parere contrario (doc. 21 id.).

Il Collegio ritiene che tale condotta sia palese espressione di un non corretto e negligente esercizio del potere, dal momento che la segnalazione scritta da parte della Capitaneria di Porto di Gaeta, innanzi citata, avrebbe dovuto suggerire alla Regione, quanto meno, di approfondire l’esame della documentazione posta a corredo dell’istanza, per verificare la correttezza dei rilievi dell’Autorità portuale o, viceversa, per poterli fondatamente confutare.

Al contrario, i suddetti rilievi non solo sono stati totalmente obliterati dalla Regione, ma, alla nota che li conteneva, è stato attribuito il non veritiero contenuto di parere favorevole.

Del pari è stata taciuta l’esistenza del parere sfavorevole del Comune di Sperlonga.

8. Al totale difetto di istruttoria ascrivibile ai primi atti del procedimento, deve dunque aggiungersi lo sviamento ravvisabile negli atti successivi, nell’adottare i quali la Direzione regionale era ormai pacificamente edotta della ubicazione ed estensione dell’autorizzando allevamento rispetto a quanto dichiarato da Mitiflegrea.

Infatti, con Determinazione n. G02622 del 21 marzo 2016 (nelle cui premesse si parla nuovamente del Comune di Terracina – doc. 4 id.) e con altra Determinazione n. G03440 dell’8 aprile 2016 (di modifica e integrazione della precedente – doc. 5 id.), la Regione, ancora una volta obliterando la emersa non corrispondenza dell’ubicazione, in accoglimento dell’ulteriore istanza di Mitilflegrea in data 20 gennaio 2016, autorizzava quest’ultima all’occupazione anticipata dello specchio acqueo richiesto in concessione, per un’estensione questa volta indicata in mq. 350.000, ma ancora definita come antistante il Comune di Sperlonga.

In tali atti, con evidente alterazione del contenuto e del significato degli atti acquisiti, di ben altro tenore, si afferma sussistere il “parere favorevole della Capitaneria di Porto di Gaeta prot. n. 687327 del 11/12/2015”.

Si tratta di affermazione oggettivamente non veritiera, che ha avuto l’effetto di rendere apparentemente completo e concluso favorevolmente un procedimento che, quanto meno, doveva ritenersi non compiutamente istruito.

8.1. Inoltre, in assenza di qualunque presupposto di urgenza, non ricavabile dal tenore del provvedimento, l’occupazione anticipata per 365 giorni veniva concessa al dichiarato scopo di consentire alla richiedente “di procedere alla sperimentazione e successiva classificazione delle acque come da adempimenti sanitari previsti dal Regolamento CE n. 854 del 29.04.2004 e s.m.i.”.

Il Comune ricorrente ha impugnato anche detto provvedimento, contestando che sussistessero i presupposti per concedere l’occupazione anticipata.

In proposito il Collegio deve ribadire quanto già affermato con la sentenza n. 257 del 9 gennaio 2017, in un giudizio avente ad oggetto l’impugnazione della analoga determinazione n. G02621 del 21 marzo 2016, pubblicata il 29 marzo successivo, con la quale la Regione Lazio ha autorizzato la stessa Mitilflegrea a occupare anticipatamente, ai sensi dell'art. 38 del codice della navigazione e dell'art. 35 del relativo regolamento di esecuzione, lo specchio acqueo di complessivi mq 500.000 antistante il territorio del Comune di Terracina, ai fini della sperimentazione per la classificazione delle acque ai sensi del Regolamento CE n. 854 del 29 aprile 2004 e s.m.i..

Nella richiamata decisione il Collegio osservava come il provvedimento di anticipata concessione non fosse sostenuto da ragioni di urgenza. Le argomentazioni ivi spese sono esportabili al caso in esame, in tutto analogo a quello precedentemente deciso, la cui tempistica procedimentale è simultanea a quella in questa sede esaminata.

 

L’art. 38 del codice della navigazione riconnette, in pendenza di rilascio di concessione demaniale marittima, l’immediata occupazione e l’uso del bene pubblico al riconoscimento di ragioni di urgenza.

Nel caso di specie il provvedimento di anticipata concessione temporanea non si fa carico in alcun modo di declinare il requisito dell’urgenza.

Sul punto può poi osservarsi che, nella materia, la giurisprudenza ammette che il motivo di urgenza può consistere nella realizzazione di quelle attività strumentali al pronto esercizio della concessione, una volta emanata (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, n. 1696/2006, C. Stato, VI, n. 2809/2001).

Dunque deve aversi riguardo a quanto emerge dal provvedimento impugnato, nella parte in cui illustra, nel preambolo, l’istanza della Mitilgfregrea che viene assentita, in ordine alla finalizzazione della misura “alla sperimentazione e successiva classificazione delle acque come da adempimenti sanitari previsti dal Regolamento CE n. 854 del 29.04. 2004 e s.m.i.”,

Il predetto Regolamento CE n. 854/2004, nello stabilire norme specifiche per l'organizzazione dei controlli ufficiali sui prodotti di origine animale destinati al consumo umano, prevede, all’art. 6, relativo ai prodotti non importati, che gli Stati membri assicurano che la produzione e la commercializzazione di molluschi bivalvi vivi, echinodermi vivi, tunicati vivi e gasteropodi marini vivi siano sottoposte a controlli ufficiali come descritto all'allegato II.

Per quanto qui di interesse, l’allegato II, al cui testo si rimanda integralmente per economia espositiva:

- articola la struttura e le finalità dei controlli prescritti nella fattispecie, che risultano volti sostanzialmente ad accertare, in conformità ai previsti parametri sanitari, il livello di contaminazione fecale, ovvero la presenza nel prodotto di un quantitativo di “Escherichia coli” compatibile, secondo le norme ivi citate, e in ragione delle categorie ivi individuate, con l’alimentazione umana, eventualmente anche previo trattamento in un centro di depurazione o stabulazione;

- prevede che la conseguente classificazione avvenga mediante un sistema di campionamento;

- stabilisce espressamente che l’autorità competente, anche per valutare l’apertura della zona di produzione, possa tener conto dei risultati dei controlli effettuati dagli operatori del settore alimentare.

Tanto considerato, devono ribadirsi le conclusioni rassegnate nel richiamato precedente specifico del Collegio:

- in linea generale, l’urgenza della anticipata concessione di cui trattasi può anche porsi al di fuori delle ordinarie ragioni di indifferibilità che usualmente connotano i provvedimenti extra ordinem sotto il profilo temporale, potendo coincidere con le attività strumentali al pronto esercizio della futura concessione, al fine di rendere concretamente e immediatamente apprendibili da parte del concessionario, una volta assunta definitivamente tale qualità, le utilità da essa derivanti;

- tale attività “strumentale” deve peraltro ritenersi intesa stricto sensu, e subordinata al rigoroso accertamento della valutazione di tutti gli elementi del procedimento. Una diversa conclusione comporterebbe l’impossibilità di discernere tra l’occupazione anticipata e la concessione definitiva, la violazione dell’espresso disposto dell’art. 38 del codice della navigazione, la violazione del canone di buona amministrazione, anche tenendo conto delle conseguenze patrimoniali che possano derivare dalla mancata consolidazione dell’occupazione anticipata, di natura intrinsecamente transeunte (Cons. Stato, Sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9574), per effetto del mancato rilascio della concessione definitiva, e l’indebita messa a disposizione del privato, per il periodo previsto, di utilità pubbliche, di cui è ancora incerto il definitivo affidamento;

 

- nella specifica materia qui in rilievo, la predetta attività strumentale può coincidere con la possibilità di effettuare le analisi di cui al Regolamento CE n. 854/2004, la cui effettuazione è affidata al metodo del campionamento, prevedendosi da parte dello stesso Regolamento che l'autorità competente possa tener conto dei risultati dei controlli effettuati dagli stessi operatori del settore, ancorchè i medesimi non siano stati ancora autorizzati all’apertura della zona di produzione.

8.2. Le descritte coordinate impediscono di considerare sussistenti le ragioni di urgenza poste a sostegno dell’atto in esame.

Nel caso di specie non vi è alcuna dimostrazione, ravvisandosi invece elementi contrari a tale tesi in dipendenza dello specifico metodo di “campionamento” previsto dal Regolamento CE n. 854/2004, che le ragioni di urgenza nella specie (implicitamente) valorizzate nell’atto di anticipata concessione possano giustificare l’anticipata occupazione dell’area, e la realizzazione degli impianti volti alla mitilicoltura, in ragione dello specchio acqueo considerato, pari a 350.000 mq..

Ciò in quanto tale area, di cui è stata autorizzata l’anticipata occupazione, coincide di fatto con quella del bene pubblico interessato dal procedimento di concessione demaniale, all’epoca non ancora definito, e senza che una siffatta estensione del provvedimento anticipatorio possa essere ragionevolmente ricondotta alle esigenze di effettuare le analisi a campione previste nella specifica materia, che investono, per definizione, parti più limitate del bene.

Operando in tal modo, quindi, e a prescindere dalle formule di stile garantistiche ivi adoperate, l’atto ha conferito, al passaggio provvedimentale solo eventuale costituito dall’anticipata concessione del bene pubblico, la valenza di un’ineluttabile conseguenza del procedimento per il rilascio della concessione definitiva, che si pone in contrasto frontale con il disposto della norma applicata, anche laddove fatta oggetto dell’interpretazione favorevole ai concessionari in pectore, di cui alla citata giurisprudenza.

 

9. Tali ultimi provvedimenti di occupazione anticipata (Determinazione n. G02622 del 21 marzo 2016 e successiva Determinazione n. G03440 dell’8 aprile 2016, di modifica e integrazione della precedente), hanno fatto emergere, in modo conclamato, che l’area di interesse per Mitilflegrea era di mq. 350.000 e non di mq. 305.000.

 

A seguire deve rammentarsi che, nelle more di definizione del procedimento, entrava in vigore la Legge Regionale n. 8 del 20 giugno 2016, il cui art. 11, ai commi 4, 5 e 7, prevede espressamente che, per tutti i procedimenti non ancora conclusi alla data di entrata in vigore della legge, ai fini del rilascio o del rinnovo della concessione demaniale ad uso acquacoltura in mare, debba partecipare alla Conferenza dei servizi e ivi esprimere parere, anche l’Amministrazione comunale competente con riferimento allo specchio acqueo richiesto in concessione.

 

La Direzione regionale competente, dunque, avrebbe dovuto convocare nuovamente la Conferenza di Servizi includendovi i Comuni interessati: ciò non è avvenuto in quanto la regione si limitava a chiedere, ab externo, ai due Comuni il parere tecnico di cui all’art. 11, comma 5, della citata normativa.

 

La suddetta richiesta, peraltro, veniva inviata al Comune di Sperlonga in data 7 luglio 2016 (doc. 17 id.) mentre al Comune di Fondi veniva inviata solo in data 29 marzo 2017 (doc. 18 id.).

 

9.1. Osserva il Collegio che fra le due note non intercorre solo un lasso temporale di quasi 9 mesi, ma balza evidente una non trascurabile differenza contenutistica.

Infatti nella nota inviata al Comune di Sperlonga la Direzione regionale riporta per intero il contenuto precettivo della norma di legge regionale di recente pubblicazione, specificando che il parere va reso dal Comune interessato in Conferenza di servizi e, dunque, evidenziando che lo stesso Comune non aveva presenziato alla Conferenza di Servizi alla quale era stato “invitato” (in realtà ne era stato solo notiziato), lo invitava ad esprimere il parere in questione entro 30 giorni.

Nella nota si specifica che gli elaborati relativi alla richiesta di concessione erano stati inviati al Comune fin dal 13 febbraio 2015.

Viceversa, la tardiva nota del 29 marzo 2017 inviata finalmente al Comune di Fondi è assai più succinta e generica: ivi si cita l’art. 11 della L.R. n. 8/2016 ma si glissa sulla prescrizione che il parere tecnico debba essere reso per legge in Conferenza di Servizi; si omette ogni riferimento all’avvenuta celebrazione e agli esiti della ormai risalente Conferenza di Servizi del 10 dicembre 2015; ivi si allega la sola relazione tecnica della Mitilflegrea, nella quale lo specchio acqueo è indicato come ricadente nel territorio del solo Comune di Sperlonga, omettendo dunque di fornire all’ignaro Comune di Fondi tutti gli atti nelle more intervenuti, dall’esame dei quali detta amministrazione si sarebbe potuta avvedere della reale consistenza dell’allevamento di Mitilflegrea da autorizzare e della relativa incidenza sullo specchio acqueo antistante il proprio litorale turistico.

In definitiva la Regione ha fornito al Comune di Fondi informazioni insufficienti, parziali e fuorvianti, tanto che plausibilmente, proprio perché ritenendosi non interessato dal futuro impianto di acquacoltura, il suddetto Comune non forniva riscontro.

La detta condotta regionale ha determinato l’insorgere di un apparente, quanto inesistente, parere favorevole del Comune di Fondi espresso per silentium, poi strumentalmente indicato quale presupposto legittimante nella successiva Determinazione n. G09852 del 13 luglio 2017, pubblicata sul B.U.R.L. del 27 luglio 2017, con cui la Direzione Regionale Agricoltura e Sviluppo Rurale, Caccia e Pesca, concedeva alla Mitilflegrea, a scopo di mitilicoltura, uno specchio acqueo, formalmente di nuovo di mq. 305.000, ma infine indicato come antistante il Comune di Sperlonga e il Comune di Fondi.

 

9.2. Le circostanze fattuali fin qui ricostruite, oltre che essere desumibili dagli atti, non sono state né smentite né minimamente contestate dall’amministrazione resistente; ne consegue che, in applicazione del principio di non contestazione di cui all’art. 64, comma 2, c.p.a. i suddetti fatti confluiscono nel concetto di prova (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 24 novembre 2017, n. 2733; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 4 gennaio 2017, n. 20).

 

In definitiva le riscontrate illegittimità del complessivo procedimento si riverberano con effetto viziante sul provvedimento conclusivo il quale, peraltro, risulta ex se illegittimo in quanto contenente le stesse affermazioni non veritiere riportate negli atti presupposti innanzi esaminati.

Per quanto precede il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, gli atti impugnati devono essere annullati.

10. In ragione della natura delle illegittimità emerse, deve disporsi l’invio degli atti alla Procura della Repubblica e alla Procura regionale della Corte dei Conti per le valutazioni di competenza.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza fra le parti principali, mentre possono essere compensate con l’interveniente.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima Quater, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Dichiara inammissibile l’intervento di Recchia Jessica.

Condanna la Regione Lazio alle spese del giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila) oltre oneri di legge in favore del Comune di Fondi.

Compensa le spese fra le altre parti.

Dispone l’invio degli atti alla Procura della Repubblica e alla Procura regionale della Corte dei Conti per le valutazioni di competenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2018 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo,   Presidente

Anna Bottiglieri,               Consigliere

Laura Marzano,                Consigliere, Estensore